제9절 가처분의 집행 //
1. 집행방법
// 민사집행법 제281조 (재판의 형식) ①가압류신청에 대한 재판은 결정으로 한다.
<개정 2005.1.27>
가처분 결정은 ⅰ) (가)호 발명의 완제품, 반제품 및 금형에 관한 집행관 보관형 명령, ⅱ)
(가)호 발명의 실시금지명령 등으로 구성되어 있다.
가. 집행관 보관형 명령의 집행
가처분에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지하거나 송달한 날부터 2주 내에 하여야
한다(민사집행법 제301조, 제292조 제2항). 구법에서는 재판의 선고나 송달이 있은 날부터 집행기간이 진행하도록 되어 있어서 보전명령이
변론을 거쳐 판결로 선고된 경우에는 판결의 송달일이 아니라 선고일부터 집행기간을 기산하여야 하였으나 실제로 집행할 수 있는 기간이 극히 짧게
되는 문제가 있어 민사집행법은 판결에 의한 보전처분의 경우에도 그 집행기간을 판결선고일이 아니라 판결서의 송달일부터 기산하도록 하였다.
채권자는 위 기간 이내에 (가)호 발명의 완제품, 반제품 및 금형 등 소재지의 지방법원 소속
집행관에게 가처분 결정정본 또는 판결정본을 제시하여 집행관 보관형 가처분을 집행할 수 있다. 채무자는 집행기간을 도과한 가처분 집행에 대하여
집행에 관한 이의의 방법으로 구제받을 수 있다(민사집행법 제16조).
집행관은 가처분 결정정본 또는 판결정본을 근거로 (가)호 발명의 완제품, 반제품 및 금형에
대한 채무자의 점유를 배제하고, 자신이 이를 점유한 다음, 적당한 방법으로 그 취지를 공시한다.
집행력은 (가)호 발명의 실시태양에 대하여 생기는 것이므로, 만약 채무자가 실제로 실시하는
발명태양이 (가)호 발명과 상이한 경우에는 이에 대한 현실적인 집
행이 불가능하다.
나. (가)호 발명의 실시금지명령의 집행
(가)호 발명의 실시금지명령은 집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분으로서
원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않는다.
그러나 위에서 본 집행이 완료된 후 채무자가 (가)호 발명의 실시제품을 재차 생산하는 경우에는
법원의 실시금지명령을 구체적으로 위반한 것이므로 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있다(민사집행법 제260조, 민법 제389조 제3항).
즉, 채권자는 민사집행법상 대체집행의 방법에 의하여 채무자의 비용으로 (가)호 발명의 완제품, 반제품 및 금형 등을 제거할 수 있고(민사집행법
제260조), 채무자가 (가)호 발명을 계속하여 실시하는 것에 대응하여 그 중단시까지 1일 금ㅇㅇ원의 지급을 명하는 간접강제의 방법을 취할 수
있다(민사집행법 제261조). 이 경우에 민사집행법상 집행기간 규정이 적용되는바, 그 기산점에 관하여 채권자가 채무자의 위반행위를 안 때로 보는
견해가 있으나, 대체적인 실무의 견해는 그 명령위반행위시로부터 집행기간이 개시된다는 것이다.40)
2. 집행정지
종래 보전처분에 대하여 집행정지를 구할 수 있는가에 관하여 견해가 대립하였고, 판례는
"가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 않고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 것으로서 그
집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로 민사소송법 제500조, 제501조를 유추적용하여
집행정지를 할 수 있다"고 판시하여 제한적으로 인정하는 입장이었다.
민사집행법은 위 대법원판례와 같이 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의
가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청 또는 상소가 있는 경우에, 이의신청 또는 상소의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고
주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는 당사자의 신청에
의하여 집행의 정지 또는 취소를 할 수 있도록 하였다(민사집행법 제309조).
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40) , 민사집행 Ⅳ, 172면.
위 규정에 따라 특허권침해금지가처분에 대하여도 집행정지가 가능한가? 대법원은 민사집행법 시행
이전에도 특허권 또는 실용신안침해금지가처분에 관하여는 집행정지를 인정하지 아니하는 입장이었고,41) 민사집행법의 입법취지를 보면 현행 민사집행법
하에서도 특허권침해금지가처분에 대하여는 집행정지가 인정되지 아니한다고 볼 수밖에 없다.
가처분에서 명하는 부작위 의무가 본안소송에서 명할 부작위의무와 내용상 일치하는 가처분을 만족적
가처분이라고 하는데, 통상 만족적 가처분에는 부동산철거단행 가처분, 명도단행 가처분, 임금지급 가처분 등과 같이 이행소송을 본안으로 하는 이행적
가처분과 경업금지 가처분, 이사직무정지 가처분, 특허권침해금지 가처분 등과 같이 형성적 가처분이 있다고 한다. 대법원은 만족적 가처분 중 이행적
가처분에 한하여 집행정지를 허용하는 것으로 보이고 민사집행법도 종전 대법원 판례에 따른 것으로 보인다.
실무상 특허권침해금지 가처분 신청에 대하여는 그 피보전권리와 보전의 필요성을 매우 엄격하게
심사하여 발령하고 있어서 이에 대한 집행정지를 인정한다면 침해금지가처분제도의 존재의의 자체를 멸각시킬 우려가 있으므로 위 입장이 타당하다는
견해도 있는 반면, 특허권침해금지 가처분이나 공사금지 가처분도 민사집행법 제309조 소정의 "소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은
내용의 가처분"(이행적 가처분)에 해당하고, 특히 특허권침해금지 가처분의 경우 채무자는 모든 영업활동이 중지되고 기업이 존폐의 위기에 처하게
되는 점에서 집행정지의 필요성도 있으므로 집행정지가 인정되어야 한다는 반대설도 유력하다.
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